【提要】在司法审判中 ，有相当一部门的商标侵权认定都以商标使用作为前提 ，或以为商标使用在侵权认定中拥有沉要职位 ，对商标使用的意识也影响着侵权判定的了局。
因商标使用的认定有两大吩扃 ，笔者以为该当凭据具体条款背后的立法原意 ，对商标使用作分歧的意识。同时 ，该当预防在商标侵权认定中将关注点搁置于商标使用的认定上 ，将视线回归对商标鉴别职能的�；� ，以内容混合及混合可能认定作为裁判的主题。
【关键词】商标使用 定牌加工 混合
业务全球化的推动和中国代加工工厂的发展 ，使定牌加工成为了大部门工厂的经营常态 ，即接受国表品牌商的委托代为出产带有商标的商品。然而商标的地域性�；け厝换嵊氪司Ｊ讲� ，当我国也存在同样的商标并已获得注册 ，且商标持有人并非委托加工方时 ，会产生商标的侵权争议。其中的矛盾重要是定牌加工是否组成商标使用行为 ，该问题在司法实际和学理上都存在争议。
部门概想以为凭据我国的《商标法》和《商标法执行条例》可知组成商标侵权必然是由于使用了商标 ，该行为使得定牌加工的标志与本国已注册商标产生混合或混合可能 ，因而必要就定牌加工是否组成商标使用进行确定 ，若属于商标合用问题则能够进一步进行侵权认定 ，若不组成商标使用则不成能产生侵权问题。本文通过对司法实际的梳理以及对学理概想的分析 ，试图明确商标使用的性质及其在商标侵权认定中的职位和作用。
一、商标使用认定的实证分析
就定牌加工的司法定性 ，分歧的法院有分歧的概想 ，就定牌加工是否组成商标使用的争议体此刻两类诉讼中。一类是该使用行为是否形成《商标法》32条划定的在先权势 ，从而能够影响他人的商标注册申请；另一类即本文所重要探求的在商标侵权中的职位。前者诉讼关注的是有无形成在先权势 ，即委托中国厂商出产、加工并出口带有商标的产品能否形成值得�；さ脑谙热ㄊ� ，而后者则侧沉于同种行为是否会使商标产生鉴别职能 ，导致有关公家混合或有混合可能性。
就定牌加工是否属于商标法所划定的在先权势 ，在“无印良品”商标侵权案中 ，[1]日本株式会社良品计画对南华公司在24类商品上申请注册“无印良品”商标提出异议 ，以为其已在世界领域内宽泛合用 ，占有较逾越名度 ，并已在我国多类商品上注册了商标 ，南华公司申请注册的行为属于恶意抢注。法院以为商标的根基职能在于阐扬鉴别作用 ，该职能只有商品进入流通环节能力够阐扬作用。固然良品计画在中国境内出产、加工并出口带有涉案商标的24类产品 ，但并未在中国境内流通含该商标的24类商品 ，因而其出产、加工及出口的产品不能为有关公家所通达 ，故不组成商标使用。
在商标侵权类案件中 ，笔者以较为典型的案件作为切入点——认定定牌加工不组成商标使用的有东风案一审 ，[2]PRETUL商标侵权纠纷案 ，[3]认定属于商标使用的有本田商标侵权案、[4]方爵案等。[5]在上柴柴油诉江苏常佳商标侵权案一审中 ，法院以为凭据《商标法》第57条可知 ，商标使用是商标侵权的前提 ，若不是以商标鉴别职能的阐扬为使用主张 ，不够成商标法意思上的使用。常佳公司的行为不会使产品流入国内市场流通 ，不拥有鉴别职能 ，因而不属于商标使用 ，亦不组成商标侵权。在二审和再审中 ，法院并没有将焦点放在商标使用问题上 ，固然二审法院赞成定牌加工认定为不组成侵权更相宜 ，但必要以满足合理把稳使命为前提。被告明知上柴公司与印尼公司关于“东风”商标的纠纷 ，即便印尼公司已在印尼获得合法注册 ，常佳公司接受委托出产的行为不满足合理把稳使命 ，仍当认定组成侵权。再审则以为基于司法的公信力以及常佳公司的行为不会使本国消费者产生混合 ，且未造成内容性侵害 ，不应认定组成侵权。
在“PRETUL”案中 ，法院的认定理由同样是贴附商标的商品并不在国内销售 ，不会产生鉴别作用 ，不拥有分辨商品起源的意思 ，因而不组成商标使用行为。在本田商标侵权案中 ，三级法院的裁判理由均不一样。一审法院同样不关注商标使用的问题 ，而是直接就涉案商标与本田商标的近似度进行比对 ，作出是否容易混合的判断 ，直接认定近似并组成侵权。二审法院以为《商标法》第57条划定的使用要求商标在贸易活动中阐扬鉴别作用 ，定牌加工行为不会使缅甸“HONDA”商标在我国市场流通 ，亦不会与本田的商标产生混合 ，因而不会加害本田商标权。然而再审法院的裁判思路和理由与一审、二审并不一样。再审法院则以为商标使用是一种客观行为 ，该当凭据《商标法》作整体一致的诠释 ，只有是出产、使用并贴附了标识 ，产生鉴别可能性就组成商标使用 ，而被告的加工行为固然出口至缅甸 ，但由于经济模式的变动和发展 ，这些产品是存在回流本国的可能性的 ，因而该行为依然拥有在中国境内产生鉴别作用的可能 ，组成商标使用。被告的行为既然存在混合的可能 ，即可认定组成侵权。本案中 ，二审和再审均关注了商标使用问题 ，并且将商标使用作为侵权认定的沉要组成 ，但是就是否组成商标使用的认定上 ，固然二审和再审均关注了商标鉴别职能的阐扬 ，却得出了不一样的结论。前者关注的是出口行为不会使涉案产品在本国产生鉴别职能进而导致混合 ，而后者以为商品全球化的业务趋向下 ，商品是存在回流可能的 ，因而以为定牌加工的行为也存在混合可能。
二、商标使用的学理之争
除了在司法实际上的争议 ，学术界就商标使用在商标侵权认定中的职位同样有着巨大的争议。一方面是对《商标法》以及《商标法执行条例》对于商标使用、商标侵权的划定 ，在遵循系统诠释该当维持前后一致的情况下 ，第57条划定的加害商标专用权的使用行为该当与第48条商标的使用描述一致 ，接着通过语义诠释分析商标使用在侵权认定中的独立职位；另一方面是结合我国现行经济情况和对表盛开政策 ，对定牌加工行为的态杜爪当随着我国商标“弱�；�”状态向“强�；�”的转变而进行调整。
（一）商标使用的意识
我国《商标法》第48条明确划定了商标的使用 ，商标使用行为是为了使商标阐扬商品鉴别起源的职能。《商标法》第57条划定的商标侵权行为也含有“使用”一词 ，固然这种划定是凭据汉字的说话表白习惯 ，但既然商标法单独划定了商标使用 ，则必然会产生对48条与57条的理解和合用上的吩扃。
有学者以为商标使用是组成商标侵权的前提前提和基础。凭据系统诠释 ，商标律例定的商标侵权该当限造于《商标法》第48条所列举的使用行为 ，将标识作为起源鉴别使用的情景。若使用的标识并非商标法意思上的商标使用 ，则不会出现侵权问题。[6]然而商标法不只在57条文造了商标使用行为 ，第49条第二款就三年未使用的注册商标的撤销、第32条在先使用的未注册商标 ，就这些商标使用情景而言 ，是否能够凭据48条做一样诠释存在争议。
在“无印良品”商标侵权案中 ，法院以为良品打算在我国出产、加工、出口产品的行为不满足《商标法》第32条后第二款划定的“已经使用并有肯定影响的商标” ，不能阻止他人的商标注册。该案中 ，判决也并没有遵循系统诠释的一致性将其认定为商标使用 ，与定牌加工行为的诠释截然分歧。因而 ，有概想以为该当将商标使用进行分辨 ，侵权认定中的使用与撤三造度、在先使用中的使用行为认定不应做统一诠释。
例如王太平教授将商标使用分辨为商标形成和维持意思上的使用和商标侵权判断中的使用 ，在先使用及撤三造度中的使用是形成和维持意思上的商标使用。第32条和第4条的立法主张是为了规造商标囤积和恶意抢注的投契行为 ，定牌加工行为并非属于此类不正当行为 ，但由于其并不面向本国消费者 ，无法产生和维吃熹影响力和鉴别力 ，无法形成在先权势；在撤三造度中 ，因其不属于恶意囤积商标的行为 ，不该当以第49条三年未用而撤销进行规造�；谎灾� ，定牌加工使用属于《商标法》第49条划定的使用行为 ，商标在我国注册后其商品未在我国境内流通 ，但已经执行出产、加工、出口行为的 ，仍该当认定组成使用 ，不该当撤销。但在侵权纠纷中 ，是否予以规造该当凭据商标�；ふ哐≡袢范� ，目前我国该当提高对商标的�；� ，将更多出产经营涵盖在商标侵权中的商标使用行为。[7]笔者支持此种概想 ，就商标使用的意识 ，该当凭据分歧条款标立法主张进行调整 ，一致的理解看似维持了条文的一致性 ，但现实上会造成司法在衔接合用中的逻辑不自洽 ，与立法原意相违背。
（二）商标使用在侵权认定中的职位
通常而言 ，商标侵权的认定是以《商标法》第57条作为裁判凭据 ，规造未经许可的商标使用行为。该划定使得在侵权认按时对57条的合用产生歧义 ，即是否以存在商标使用为侵权判定的前提和先决前提。目前就商标侵权的认定有两种分歧视角的尺度 ，一是消费者鉴别尺度 ，所以否会令消费者产生混合为认定尺度 ，该尺度必要商品进入流通领域 ，并阐扬鉴别职能。但该尺度仅关注使用行为的了局而非行为自身 ，在实际过程中也会带来逻辑不自洽 ，首先是消费者感知属于主观认定 ，在产生侵权纠纷时被告以不在本国销售为由进行抗辩也不利于对本国权势人的�；�；其次是先认定行为的了局 ，再对行为性质进行认定 ，有违逻辑挨次。另一尺度即行为人主体尺度 ，该尺度将对行为了局的关注转移到了行为自身 ，混合只有存在混合可能性而不必要造成事实上的混合即可 ，就定牌加工而言 ，出产、贴附、贮存商品的行为即便未在本国销售 ，也存在将来流通的可能 ，只有通过客观表在的证据证明被控侵权人拥有在起源批示意思上使用商标的显著意图 ，就属于商标使用 ，组成侵权。[8]
此尺度现实上与商标侵权中的使用即为48条划定的使用的概想相一致 ，即只有行为人未经许可使用了商标法第48条划定的使用行为 ，就产生了侵权的后果 ，可直接以此认定组成侵权。[9]此种认定尺度并不要求调查使用人的使用主张和消费者的主管辨认能力 ，通过客观的行为阐发即可认定侵权了局。但同样是商标侵权以存在商标使用为前提 ，还有一种概想是就商标使用该当作具体认定 ，只有阐扬鉴别职能的商标使用 ，能力进一步作侵权认定。问题的关键是 ，即便这些概想均赞成商标使用是商标侵权的前提或先决前提 ，但就何为商标使用 ，分歧的理解也会带来相反的了局。由此也体现了将商标使用作为侵权的前撮要件存在短处 ，其了局是不仅没有解决商标使用的意识 ，反而徒增意识分歧带来了局导向的巨大差距。
有实证分析调查了商标使用在商标侵权纠纷案件中的合用情况 ，发现大部门原告并不会将商标合用作为侵权的组成要件 ，而是被告在认定组成侵权时作为抗辩事由提出 ，但更多的是法官自动提出 ，且即便法官提出了商标使用的认定问题 ，也不会左右最终的裁判了局。鉴于非商标使用不成能导致混合可能性 ，只有存在混合可能必然意味着已经进行了商标性使用 ，因而商标使用前提已经被混合可能性前提代替或者吸收 ，在侵权诉讼中“商标使用”不拥有独立职位 ，只有在被控侵权人以为侵权不组成时 ，以此提出抗辩 ，无需自动审查。[10]
三、定牌加工在商标侵权纠纷中的司法定性
通过对商标使用的案例分析和学理争议进行梳理 ，能够相识到商标使用在侵权认定中产生纠纷的原因。一是对“商标使用”的理解 ，是选择系统诠释下的一致性诠释 ，还是凭据《商标法》具体条文背后的立法逻辑和立法原意进行区别认定。就系统诠释而言 ，其短处在于个案的具体情况并不一样 ，不能结合案件的现实情况进行协调 ，可能会导致内容平正的缺失。若就使用采取分歧的界说 ，按分歧条款标立法主张进行法理分析和个案合用 ，能够预防司法的生吞活剥 ，在实现内容平正的同时并没有粉碎法理逻辑。在侵权认定中 ，对峙混合判断而无需将焦点搁置在商标使用的认定上 ，回归到混合侵权的主题身分 ，预防将案件审理确把稳力搁置在使用行为上而忽视了对混合可能性及内容混合的判断。
当然 ，就定牌加工行为的认定而言 ，其不仅是司法的合用问题 ，还体现我国对经济业务政策的侧沉点。作为世界出产大国 ，对于个案的处置以及行为的定性关系到我国千千万万的代加工企业 ，在面对产业结构转型 ，打造知识产权强国的转折点 ，更好地疏导企业和经营者造就知识产权意识、自主创新能力 ，同时更规范地美满商标法的有关划定 ，才是悠久之计。
