知识产权惩治性赔偿一向是学术界会商的热点话题。惩治性赔偿是指由法院判决赔偿数额超过权势人现实侵害数额的赔偿 ，又称报仇性赔偿或惩戒性赔偿。[1]2013年商标法的订正 ，使得知识产权领域初次引入惩治性赔偿 ，划定惩治性赔偿需成立在商标权侵权责任成立的基础上 ，并满足“恶意且情节严沉”的前提。然而 ，现实中惩治性赔偿在司法合用上处于困境。商标法第六十三条对“恶意”和“情节严沉”的划定过于抽象。另表 ，由于知识产权客体非物质性的特点 ，导致权势人难以通过占有实现对权势客体的节造 ，侵害赔偿数额难以量化 ，给司法认定造成困扰 ，使得司法实际中法官更多转向法定赔偿 ，在法定赔偿傍边参与惩治性的成分。实际中 ，惩治性赔偿的判决少之又少 ，导致该造度的主张无法实现。
一、惩治性赔偿的合用前提
《商标法》第六十三条对惩治性赔偿划定的合用前提为“恶意且情节严沉” ，恶意是对行为主观状态及动机的判断 ，情节严沉是对侵权行为客观方面的评价 ，涉及行为性质及侵害了局的判断。实际中 ，对这两个成分的判断多说纷繁 ，概想不一。
（一）对“恶意”的认定
商标法对惩治性赔偿主观要件划定为“恶意” ，而“恶意”一词并非传统民事侵权领域所用词汇。民法上的不对仅蕴含“有意”和“错误”。此表 ，其他司法中对惩治性赔偿的划定 ，均未使用“恶意”的表述。由此导致理论界对“恶意”的认知不一。有概想以为 ，“恶意”该当明确指“有意”；[2]还有概想以为 ，“恶意”应指直接有意 ，而不蕴含间接有意 ，必须是行为人积极钻营侵害的产生；[3]此表有学者以为“恶意”应蕴含沉大错误；[4]无数概想以为：“恶意”在主观严沉水平上应高于“有意” ，或者说恶意比有意多了不良动机 ，且在路德上拥有可叱责性。[5]亦有学者以为只有侵权人在收到忠告后依然执行侵权行为时 ，才可认定为“恶意”。[6]
诚然 ，“恶意”一词 ，该当拥有比“有意”更为严沉的主观恶劣水平。行为人拥有恶意 ，首先是指其拥有有意 ，并在动机上是恶劣的 ，动机恶劣是指其动机拥有路德可叱责性。[7]然而 ，在商标侵权案件的司法实务中 ，若何去认定“动机”是否拥有路德可叱责性？通常而言 ，侵权人加害注册商标专有权 ，无非是为了产生混合 ，高攀商誉 ，由此获得更大的利润。由此可见 ，商标侵权人的动机通常多为“获利” ，最多是“自私下利” ，然而通常侵权行为都是“自私下利” ，此时便发现 ，仅强调动机恶劣无法将“侵害后果”出格严沉的侵权行为纳入惩治性赔偿的领域。
笔者以为 ，在司法实务中 ，应将“恶意”认定为“有意”。“有意”是指明知自己的行为会产生侵害他人利益的后果而但愿或放任这种了局的产生。主观上“但愿”即积极钻营侵害了局产生的是直接有意 ，主观上“放任”侵害了局产生的为间接有意。有概想以为 ，恶意不应蕴含间接有意 ，笔者对此不予认同 ，当侵权人明知其行为会严沉侵害商标权人利益及消费者利益时 ，依然放任侵害了局的产生 ，依然必要受到惩戒。
此表 ，正是由于“动机”成分难以认定 ，且商标侵权的动机多是基于获利 ，此时对严沉的商标侵权行作难以造裁。因而司法实务中 ，该当将“恶意”尺度认定为“有意” ，此时是否未思考侵权人行为是否拥有路德可叱责性？非也。原因在于 ，对于惩治性赔偿的认定同时选取“恶意且情节严沉”的尺度 ，而非仅以“恶意”的主观状态判断。不论是直接有意还是间接有意 ，其前提都为“明知” ，也就是“侵权人明知情节严沉” ，既然侵权人主观上明知侵害后果严沉 ，明知其行为恶劣 ，明知情节严沉 ，依然钻营或放任侵害产生 ，难路其主观上不拥有路德可叱责性吗？因而 ，在明知性质恶劣 ，明知情节严沉时 ，行为人主观上已经拥有了路德可叱责性。从而 ，法院在司法认按时能够预防过于主观化的判断 ，终于主观成分较难认定 ，而只需确定行为人是明知 ，即可认定主观前提切合�；谎灾� ，惩治性赔偿的认定侧沉点应在客观前提上 ，即从客观行为判断情节严沉是沉点。有概想以为惩治性赔偿应侧沉主观不对 ，即凭据主观状态确定是否合用惩治性赔偿。[8]笔者对此不予认同 ，商标侵权案件行为人主观上多以获利为主 ，较少存在出格恶劣的动机 ，而只需其明知侵害严沉依然侵权 ，即可认定其主观上具备路德可叱责性 ，并且主观成分较难通过证据认定 ，拥有较大的轻易性 ，因而沉点仍在客观前提的判断上。
（二）对“情节严沉”的认定
“情节严沉”通常属于刑法和行政法领域中加沉责任的情景 ，民事司律例范傍边通常不选取此类表述。我国商标法及有关司法诠释并未明确“情节严沉”的寓意和具体判断尺度。由于情节严沉重要是公法上的概想 ，部门学者主张情节严沉的认定该当借鉴刑法上对情节严沉的判断尺度。参考刑法对情节严沉的划定 ，“情节严沉”并非指某种特定的成分 ，只需某一成分严沉水平较高即可组成“情节严沉”。[5]亦有学者暗示参考刑法对“情节严沉”的判断时 ，对于数额的要求该当低于刑事尺度。[9]
司法实际中 ，法院对“情节严沉”思考的情景蕴含：（1）沉复侵权。[10]（2）侵权人与商标权人存在多年的合作关系 ，且侵权行为造成的侵害后果出格严沉 ，侵权获利大。[11]（3）侵权行为所涉及的影响大 ，地域领域广 ，且通过网络进行了大领域的宣传。[12]（4）对原告品牌形象及商誉侵害较大。[13]综合以上情节 ，通常在实际中思考的成分重要有：侵权次数、功夫、地域领域、侵害后果、对商誉的侵害、对消费者的侵害、不顾禁令持续侵权、对社会造成的不良影响等。有学者以为 ，部门法院对情节认按时 ，对情节进行了沉复评价 ，好比沉复侵权 ，既在主观上认定被告拥有“恶意” ，同时又认定为“情节严沉” ，此衷炖价对被告不公允。[2]笔者对此不予认同。行为自身拥有主客观两方面 ，对某一行为的评价自身就应分为主观评价和客观评价。这并非是对统一行为做二次评价。好比甲持刀杀害乙的行为 ，主观上必要认定其具备有意或错误 ，客观上产生侵害后果。此表 ，对行为人主观的评价自身时时必要通过行为的推定 ，仅凭行为人自己陈述其是有意或错误 ，有失公允。此表 ，该文同时以为“情节严沉”的认定应特指侵权所造成的侵害后果严沉 ，而不思考侵权行为性质方面。笔者以为 ，的确应将侵害后果作为首要成分考量 ，但同时也该当将行为性质思考进去。好比原被告拥有持久合作关系时 ，即便侵权后果不是出格严沉 ，但基于此种恳切信誉使命的考量 ，必须对违反诚信使命的侵权人作出更为严格的惩治。
对于“恶意”和“情节严沉”的情景 ，必须综合考量 ，侧沉点在于客观方面的情节 ，不能仅仅凭据主观恶意即认定应处以惩治性赔偿。司法审判不能唯主观论 ，行为人以较沉的恶意却执行了侵害数额较幼的行为 ，不应对其予以惩治性赔偿。同时当行为人错误侵权 ，导致侵害数额较大时 ，也不合用惩治性赔偿。对于惩治性赔偿的合用不应过于泛滥 ，只有行为人明知其行为恶劣或侵权后果严沉 ，依然执行侵权时 ，才应处以惩治性赔偿。
二、赔偿基数简直定
凭据商标法第六十三条 ，惩治性赔偿的合用该当以商标权人的现实损失、侵权人获利或商标许可使用费的合理倍数确定。凭据条文 ，惩治性赔偿的合用前提必须是惩�；咛迕魅� ，即赔偿基数可推算得出。然而 ，由于知识产权的个性 ，其价值难以量化 ，被控侵权产品的数量难以正确推算 ，以及当事人怠于举证等原因 ，导致侵权案件中侵害赔偿的数额难以确定。实际中 ，由于赔偿基数无法确定而导致侵权情节恶劣的行为人无法受到惩治性赔偿的惩戒。因而 ，惩治性赔偿合用的现事阀境就是赔偿基数难以确定。
（一）法定赔偿代替蹊径的可行性
对此 ，有学者提出应将法定赔偿纳入惩治性赔偿的基数傍边 ，在现实损失 ，侵权人获利和商标许可使用费无法确按时即能够法定赔偿为基数确定惩治性赔偿的数额。[5]在此概想之下 ，的确能够解决惩治性赔偿无法合用的问题。例如 ，当侵权人侵权数额极度巨大 ，赔偿数额会远超五百万 ，其明知自己会被处以惩治性赔偿 ，且原告难以举证证明其现实损失时 ，法院不得不要求被告提供其账簿和资料。此时 ，侵权人宁肯承担最高法定赔偿 ，也不愿提交其账簿。固然商标律例定了证明故障责任 ，但也只能认定支持原告的主张 ，并不能当然解决数额确定的问题。依照此种概想 ，这种宁肯组成证明故障也不愿承担惩治性赔偿的情景便可解决。然而 ，问题在于 ，司法并未划定法定赔偿能够作为惩治性赔偿的基数。法定赔偿本就是无奈之举 ，类似于兜底的作用。实际中 ，赔偿基数难以确定自身就与权势人怠于举证有关 ，如此便更扩大了法定赔偿的合用 ，使得权势人更为怠于举证。此表 ，法定赔偿数额简直定过度依赖法官的自由裁量 ，有可能会产生不公正的了局 ，而将法官自由裁量的了局“放大五倍”后 ，这样可能存在的不公正也同样被“放大”了。最后 ，若是以法定赔偿作为基数 ，其了局无非是将惩治性赔偿的数额确定为最高2500万 ，其只不外是法定赔偿的代替而已 ，其了局只是将法定赔偿的数额提高至此刻的五倍。如此便使惩治性赔偿造度虚置了 ，而法定赔偿本就是赔偿性赔偿 ，以填平为主张 ，如此混同 ，不利于司法实际的操作。
（二）烧毁对精确数额的高等待
有概想以为 ，对知识产权侵害赔偿数额简直定应烧毁对知识产权侵害赔偿高精度的等待。实务中一向将侵害赔偿作为一种精确认定 ，从而导致大量案件通过法定赔偿处置。知识产权侵害赔偿钻营高精度等待是有悖于现实的。[14]因而 ，法官在计量侵害赔偿数额时 ，不应过于钻营数据的精确 ，甚至能够矫捷选取代替的推算方式 ，例如 ，权势人的现实损失 ，除选取销售数量乘以利润之表 ，还能够将权势人的告白费损失、降价损失等纳入基数傍边。
此表 ，应降低证明尺度 ，落实证明妨害造度。对于权势人举证证明其现实损失 ，能够适当降低证明尺度 ，即不用选取高度盖然性的尺度 ，只有其证明力达到优势证据即可。在美国平衡身段公司与浙江永康公司商标侵权纠纷案傍边 ，上海浦东法院即对有关事实选取优势证据尺度予以认定。[25]对于被告拒不提交证据的行为 ，应落实证明妨害的责任。在民事诉讼法傍边 ，一方拒不交出证据 ，能够推定该事实存在。在商标法傍边 ，证明妨害的了局是“能够参考权势人的主张和提供的证据判断赔偿数额” ，即降低原告的证明尺度 ，凭据原告的主张认定数额。在惩治性赔偿傍边 ，对于赔偿基数难以确定的案件 ，该当矫捷推算数额 ，选取代替性方式认定原告的损失及被告的获利以及商标许可费 ，并适当降低证明尺度使得原告的主张得以认定 ，不用过度钻营高精度的侵害赔偿数额。必要明确的是 ，降低证明尺度是对赔偿基数推算的要求 ，而非是对侵权认定的要求。
余论
由于惩治性赔偿认定尺度过于抽象并且赔偿基数难以确定 ，导致司法实际转向在法定赔偿中参与惩治性成分 ，而避开惩治性赔偿的合用。但法定赔偿依然是赔偿性赔偿 ，其主张依然在于“填平”权势人受损。惩治性赔偿有其固有的存在价值 ，其对侵权人的造裁与遏造是赔偿性赔偿所无法达到的成效。对于合用前提的认定 ，虽说“恶意”要求比有意更严沉的水平 ，拥有路德上的可叱责性 ，但主观动机的认定过于复杂 ，且商标侵权通常都是基于获利的意图。认定惩治性赔偿应将“恶意”与“情节严沉”同时考量 ，所以在主观要件上 ，“恶意”可等同于“有意” ，只需侵权人明知即可。当侵权人明知情节恶劣、侵害严沉时依然执行侵权行为 ，即具备了路德上的可叱责性 ，主观要件即可具备。对于“情节严沉”的认定 ，应侧沉侵害后果的考量 ，并同时思考多种成分 ，例如侵权次数、功夫、地域领域、对权势人商誉的侵害、被不容后持续侵权、对消费者的侵害、对社会的影响等。在赔偿数额的认定上 ，应烧毁对侵害赔偿高精度的等待 ，选取矫捷的推算方式 ，并降低证明尺度 ，预防合用时向法定赔偿逃逸。
