商标在先使用抗辩是商标侵权诉讼中一种常见的抗辩类型。《商标法》第五十九条第三款划定：“商标注册人申请商标注册前 ，他人已经在统一种商品或者类似商品上吓宗商标注册人使用与注册商标一样或者近似并有肯定影响的商标的 ，注册商标专用权人无权不容该使用人在原使用领域内持续使用该商标 ，但能够要求其附加适当区别标识”。前述司法固然对商标在先使用抗辩的组成要件作出划定 ，但仍显准则 ，在配套的司法诠释没有作出进一步细化划定的情况下 ，关于商标在先使用抗辩的一些问题在具体案件中的合用和判断上仍存在不少吩扃。
有关案例介绍
原告阿某波食品有限公司（下称阿某波公司）系第8542616号“深海”文字商标的所有权人 ，鉴定使用商品蕴含第29类的紫菜等。商标的注册日期为2012年9月14日。被告内江某林食品有限公司（下称某林公司）在其出产的四款紫菜产品的表包装上标注有“深海紫菜”字样 ，并使用了被告自有商标“海之林”、“金海林”。阿某波公司告状以为某林公司在一样产品的表包装上凸起使用与其商标齐全一样的“深海”标识 ，组成商标侵权。某林公司辩称阿某波公司系恶意抢注商标 ，其使用“深海”二字系对商品特点的描述性正当使用 ，且其在2002年前就已经在使用“深海”字样了 ，并提交了有关的使用证据。故被告辩称其属于在先使用 ，依法不组成商标侵权。
内江市中级人民法院经审理以为 ，阿某波公司商标目前尚在有效期内 ，应受司法� ；�。某林公司在所销售的其中两款紫菜产品表包装上凸起使用“深海”字样 ，容易导致混合 ，应认定组成商标侵权。据此判令海林公司终场侵权、赔偿损失。某林公司不服一审判决提起上诉。福建省高级人民法院二审审理查明 ，某林公司自2002年起头在其出产的紫菜产品的买卖单据上、商品表包装图片上使用“深海紫菜”字样。二审法院据此以为 ，由于尚无专业协会或者行政治理部门对“深海”属于描述紫菜产品的质量、个性作出专业认证或官方认定。故现有证据尚不及以证明某林公司使用“深海”字样的内容属于描述性合理使用。但某林公司在本案中提供的证据足以证明其早在2002年即起头出产销售带有“深海”字样的紫菜产品。该持续性的使用行为已经使“深海”文字成为有肯定影响的标识。且某林公司在原告商标申请注册后并没有超出原有使用领域。故某林公司关于在先使用的抗辩成立 ，据此 ，二审法院撤销原审判决 ，改判驳回阿某波公司的全数诉讼要求。
法官概想
本案的争议焦点重要涉及被告主张的商标在先使用的抗辩能否成立 ，但对于在先使用抗辩的司法性质、具体蕴含哪些法定要件、具体个案中若何合用划定、对“原有领域”应作何理解等都是案件之表必要进一步思虑的问题。
1.商标在先使用抗辩的司法性质
商标在先使用抗辩在司法层面目前仅见于前述商标法第59条第3款的划定。该款划定的立法主张就是在商标注册的根基准则之表 ，� ；つ切┧湟言谙仁褂玫醋⒉岬纳瘫晔褂萌说娜ɡ� ，赋予其在切合法定前提下在肯定领域内持续使用该未注册商标的权势。关于在先使用的司法性质若何界定 ，在学术界和实务界均存在争议 ，有主张民事权势者 ，以为“其他有肯定影响的未注册商标在先使用的性质是民事法益 ，拥有使用权、要求权、抗辩权的权能”。也有以为是消极性的抗辩权的。最高法院法官以为：“立法者将吓酌权问题设置在侵权行为认定条款之后、正用抗辩条款之中的主张 ，显然是将其作为不侵害商标权的抗辩事由之一 ，而并非授予吓酌者援引该条款获得排他性� ；さ娜ㄊ�。”[1]最高法院在林明恺与富运经营部、美凯龙公司侵害商标权纠纷再审案[2]（下称林明恺案件 ，该案入选《最高人民法院知识产权案件年度汇报（2019）》）中以为商标法第59条第3款划定的内容是商标法针对具体情况而作出的在先使用人不侵权抗辩事由� ？杉� ，无论是最高法院法官的幼我概想还是最高法院在裁判中所分析的理由 ，均是认可在先使用抗辩应属于一种消极性的不侵权抗辩事由。
2.商标在先使用抗辩的组成要件
从商标法该条款标字面意思理解 ，在先使用抗辩需满足以下要件：第一 ，该在先商标使用人吓宗商标注册人使用与注册商标一样或者近似的商标 ；第二 ，通过在先使用人的使用 ，使得该未注册商标拥有肯定的驰名度 ，有关公家在商标标识与所使用的商品或服务之间产生了对应联系 ；第三 ，该在先使用人在原使用领域内使用该商标。关于在先使用的法定要件 ，由于商标法的划定较为准则 ，不足相应的司法诠释作细化补充 ，所以在具体合用中 ，对有关要件的把握依然有肯定争议。重要争议则是萦绕“在先使用的功夫界限”“有肯定影响”和“原使用领域”蹬爪当若何把握的问题。
第一 ，关于“在先使用的功夫界限”要件的认定。从商标律例定的字面意思来看 ，在先使用的功夫只有满足早于权势人商标的注册申请功夫即可。但从林明恺案件的裁判概想来看 ，最高法院以为在先使用的功夫点不仅必要在商标注册人申请商标注册时已经使用商标 ，还必要吓宗商标注册人使用 ，也就是所谓的“双优先”。《国度知识产权局关于<商标法>第五十九条第三款司法合用问题的批复》划定：“合用该款划定 ，在先使用人须同时满足以下五个要件：一是在商标注册人申请商标注册前已经使用 ；二是吓宗商标注册人使用 ；三是在商标注册人申请商标注册前的使用达到有“肯定影响”的水平 ；四是不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用领域 ；五是商标注册人要求其附加适当区别标识的 ，在先使用人该当附加区别标识”。从批复内容来看国知局也是持“双优先”这个概想。司法实际中持一样概想的案件还有广西嘉峪关中院审理的华润知识产权治理有限公司与白银桂益房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案。[3]但也有法院以为 ，使用人准则上必要满足吓宗商标注册人使用这一要件 ，但是若是不能证明使用人拥有侵权不对 ，则即便用人晚于商标注册人使用商标 ，在先使用抗辩亦可成立。如北京知产法院审理的北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学堂等侵害商标权纠纷案（下称588号案件）。[4]法院以为：并非只有商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用方便然认定吓酌抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为 ，但在先使用人对此并不通达 ，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在统一种或类似商品或服务上使用一样或相近似的商标等其他恶意情景的 ，即不能仅因商标注册人拥有在先使用行为而否定吓酌抗辩的成立。
第二 ，关于“有肯定影响”要件的认定。对未注册商标进行� ；さ闹髡啪驮谟诒 ；ぴ谙仁褂萌硕晕醋⒉嵘瘫晗碛械纳逃� ，所以要求该商标拥有肯定的影响 ，拥有肯定的驰名度。关于“有肯定影响”的要件判断 ，实际中在理解和尺度把握上存在肯定争议。商标法多个条款和反不正当竞争法均对“有肯定影响”这一司法要件作出划定 ，但在内涵和表延上是否一致则存有争议。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的划定》第23条划定：“在先使用人举证证明其在先商标有肯定的持续使用功夫、区域、销售量或者告白宣传的 ，人民法院能够认定为有肯定影响。”但该条重要是针对商标法第32条的“有肯定影响”作出的进一步诠释 ，而商标法第32条是在先使用权排除他人恶意抢注注册商标的条款。但笔者以为 ，从司法系统的齐全性和一致性诠释启程 ，前述司法诠释的划定在在先使用抗辩的认定中能够参照合用。故在具体案件中 ，在先使用人可能证明其在先商标有肯定的持续使用功夫、区域、销售量或者告白宣传的 ，当然属于商标法第59条第3款中在先使用有肯定影响的商标 ，若是在先使用人可能证明其中之一的 ，例如有肯定的持续使用功夫或有肯定的销售区域或有肯定的销量或投入了告白宣传的 ，也可认定为有肯定影响。另表 ，“有肯定影响”通常有地域限度 ，即在肯定的区域领域内产生影响。凭据司法实际 ，“有肯定影响”是在肯定或者特定的地域拥有驰名度和影响力 ，而不是全国性的普遍驰名 ，对“肯定影响”尺度不能提出过高要求。正是由于地域限度才会出现善意不知他人未注册商标在先使用的情况 ，但是这种地域限度不应过度放大 ，限度在与在后主体经营领域无交叉的本地有关市场即可 ，由于一旦在先使用的未注册商标的影响领域过大或存在肯定市场交叉 ，在后主体的主观状态就有可能被判定为“应知”或“明知”。
第三 ，关于“原使用领域”要件的认定。对于“原使用领域”的寓意 ，商标法及司法诠释亦无明确划定 ，故需结合商标的根基道理及该条款标立法主张来理解。商标作为一种贸易符号 ，其价致反源于在经营活动中的现实使用。通过在先使用人的经营 ，使得该商标承载了肯定的商誉 ，在商标标识与商品之间成立起不变的联系 ，这种通过使用产生的商誉以及标识与商品之间的联系 ，是司法必要予以� ；さ�。因而 ，就“原使用领域”而言 ，首先必要分析的是通过在先使用人的使用 ，在哪些商品上已经使得商标与商品之间成立了不变的联系 ，并形成了固定的消费群体 ，而后在这个基础上确定“原使用领域”。而不应只从在先使用人的销售量、销售地域等使用规模方面对“原使用领域”进行界定。上海知产法院审理的原告于松诉北京廿一客食品有限公司及其十一家关联公司侵害商标权纠纷案件中[5] ，法院以为 ，“对原有领域的界定 ，商标法强调的是使用领域而非使用规模。因而 ，判断被诉商标的使用是否仍在原有领域内应结合个案的现实情况 ，从使用方式、使用主体之间的关系和经营模式的特点等方面进行考量。”还有概想以为 ，“在当今电子商务和移动互联飞速蓬勃的时期 ，商品流通已经逾越传统的地理界限 ，商标地域性准则已经受到挑战 ，所以限度地域领域和出产规模已经毫无意思。”“在先使用人经营的实体店在他人商标注册后 ，起头入驻移动互联平台接单 ，通过表卖配送的方式不应认定为扭转原有使用方式。由于 ，入驻移动互联平台的仍是原先的实体店 ，且移动互联平台、表卖配送是技术发展的了局 ，扭转了传统的出产、生涯方式。”[6]
在588号案件中 ，两个诠释步骤的合用值得借鉴：一是主张诠释步骤的合用。司律例定对“原使用领域”并无细化划定 ，但通过合用文义诠释步骤 ，即依照日常说话使用方式 ，可能解读为对在先使用人关于商品、标识、主体、地域领域的限造 ，其作为合用该条款标要件之一 ，该当拥有内容性的意思。即在文义诠释的步骤之下 ，“原使用领域”固然不是极度具体但是有一个大体的概括。该案中 ，二审法院认定在先使用人的后续使用行为 ，主体上仅限于“在先使用人”自己及在先已获授权许可的“被许可使用人” ；“商标”及“商品或服务”应与在先使用的商标及商品或服务“一样”或“根基一样” ；但使用行为的规模不受在先使用规模的限度。关于使用规模的认定 ，裁判者是结合该条款标立法主张、商标自身的特点以及经营活动的特点等成分综合作出的分析定见（主张诠释）。二是注沉司法诠释系统性。该案二审法院将争议焦点综合为我国现行商标法第59条第3款的合用问题 ，但并没有仅仅局限在该法条自身 ，而是两全了我国现行商标法、反不正当竞争法和有关司法诠释的划定 ，在证成的过程中出现出系统性 ，预防了断章取义和大局主义。
“原使用领域”要件的审查中关于使用主体简直定也是容易引起争议和吩扃的问题。有概想以为有权行使在先使用抗辩的主体只能限造为在先使用人自己 ，并以最高法院的判例为凭据。最高法院在林明恺案件中提出：“作为一项抗辩事由 ，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出。在先使用人之表的其他人 ，无论是否获得在先使用人的赞成 ，均无权凭据商标法第五十九条第三款提出不侵权抗辩。”从最高法院的概想来看 ，能否理解为除了原始在先使用人自己 ，其他任何主体均不能援引在先使用抗辩。我幼我理解最高法院在该案的概想是指若是在先使用人将在先使用的标识在权势人的商标注册之后又许可他人使用 ，他人主张在先使用抗辩不能成立。但若是在权势商标注册之前 ，已经存在被许可使用的情景 ，则被许可人同样能够视为“在先使用人”的领域。“在先使用有肯定影响的未注册商标所有人自己和其被许可人以及受让人均有资格主张在先使用抗辩 ，至于抗辩能否成立 ，则要凭据其他要件予以判断。”[7]588号案件中法院的裁判概想亦认可在先使用的主体蕴含被许可人。[8]
