在商标侵权诉讼中，在认定被诉侵权行为人组成侵权的前提下，对权势人来说，最为关注的就是赔偿数额的问题。法院判决的赔偿数额的凹凸直接关系到是否达到真正填平权势人的损失或者对侵权行为赐与了足够的惩戒的主张。但在司法实际中，由于知识产权属于一种无形财富，权势人欲证明其因侵权所遭逢的具体损失，举证极度难题，所以依照权势人的现实损失确定侵害赔偿数额这一推算步骤的合用相当有限。若是要求依照侵权行为人的犯法所得来推算赔偿金数额，由于违法所得的证据通常把握在侵权人手中，权势人往往难以获得，且侵权报答了隐瞒侵权行为，通�；崛υし懒粝虑秩ㄖぞ�。故司法实际中，合用法定赔偿的方式来确定赔偿数额占很大比例。但从判决成效来看，权势人通�；嵋晕ㄔ貉∪》ǘㄅ獬シ绞饺范ǖ呐獬ナ钇�，并不及以添补其因侵权遭逢的损失，也与侵权行为人的犯法所得不相符。但随着网络购物的鼓起，通过线上方式销售商品成为最沉要的销售方式之一。由于网购平台上城市载明商家的网络销售数据，权势人在诉讼中通常会凭据商家的网络销售数据作为推算犯法所得的一个沉要凭据。审判实际中若何对待和采信网络销售数据，出格是可能影响网络销售数据真实性的“刷单”景象，在司法实际中存在肯定的争议。
一、“刷单”的产生原因及阐发大局
随着互联网技术的急剧发展和迭代升级，出格是移动支付技术的迅猛发展，我国进入了全民网络经商的时期，网购已成为人们购物的重要方式。但随着网购经济的迅速发展，电商平台的商家由于涉嫌销售侵害他人占有知识产权的商品而引发诉讼的案件也日益增多。与线下销售分歧的是，商家在平台上进行的线上销售均会显示某款商品的具体销售数量。因而，权势人在诉讼中主张赔偿数额时，通常会提供被诉侵权人经营的网店颁布的销售数据作为主张赔偿的沉要凭据之一。而侵权人在诉讼中经�；崽岢鲆桓龉赜谇秩ú废凼空媸敌缘目贡�，就是以为网店对表所颁布的销售数量现实上是刷单形成的。在侵害知识产权案件中，出格是化妆品、服装、食品行业等容易存在刷单行为，被控侵权人往往主张电商平台纪录的销售量大部门为刷单数据，真实销售量远幼于显示销售量，从而要求法院在确定赔偿数额时应将刷单数量从销售总量中扣除。
所谓“刷单”，并非一个法定概想，而是伴随网购和电商的一个衍生词。网购过程中，由于买卖的买方不能看到商品实物，单凭卖家在平台上的商品展示，无法感知所购商品的品质，通常是通过其他买家在网购平台上的评价和该种商品买卖量进行判断。出格是销售数量，由于消费者都有趋同生理，某款商品若是销售量高，出格是爆款商品，消费者会直观以为该款商品的品质好，认同度高，正常情况下就会优先思考采办这款商品。所以对于网络商家来说，若何急剧提高一款商品的销售数量，增长消费关注度和在网购平台上的排名是他们最为关注的问题。这种情况下，通过虚伪买卖炮造销售数量的“刷单”行为就应时而生了。所以通说是以为“刷单”指电商平台的商家付款请人假扮顾客，通过虚构或隐瞒买卖事实、躲避或恶意利用信誉纪录规定等不正当方式，获取虚伪的商品销量、店铺评分、信誉积分、商品评论或成交金额等，提升网店的销量和排名，从而吸引更多顾客光临的舞弊行为。其通常做法是刷单组织者或刷单机构接受不特定的平台商家的委托，由商家将所售商品的货款事先打入刷单平台指定的账户，刷单组织者起头组织大量的刷手（专职或兼职）在网上进行下单，商家为了避开平台监管，通过向这些买家快递空包裹的大局与刷手之间实现买卖，刷手在收到空包裹后，对商家商品在网上进行好评，刷单组织者每单收取几元钱不等的服务费，再向刷手支付不等的“劳务费”，而后将渣滓货款退回卖家。从而通过虚伪买卖的方式，提高网络商家的买卖量以及好评度，以此提升网络商家的诺言，推进在平台上的成交量。并且随着各类新技术的发展，“刷单”采取的方式和伎俩越发荫蔽和多样，但其底子主张并未产生变动，依然是为了创造虚伪买卖量，提升商家驰名度，误导消费者。
二、司法实际对“刷单”形成的销售数据的裁判态度
虚构买卖数量的“刷单”行为为《中华人民共和国电子商务法》和《网络买卖监督治理法子》所明令不容。《中华人民共和国电子商务法》第八十五条划定：“电子商务经营者违反本律例定，销售的商品或者提供的服务不切合保险人身、财富安全的要求，执行虚伪或者引人误会的贸易宣传等不正当竞争行为，滥用市场摆布职位，或者执行加害知识产权、侵害消费者权利等行为的，遵循有关司法的划定处罚”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条划定：“经营者违反本法第八条划定对其商品作虚伪或者引人误会的贸易宣传，或者通过组织虚伪买卖等方式援试熹他经营者进行虚伪或者引人误会的贸易宣传的，由监督查抄部门责令终场违法行为，处二十万元以上一百万元以下的�？�；情节严沉的，处一百万元以上二百万元以下的�？�，能够撤除交易牌照”。以淘宝、京东、拼多多等为首的网购平台对刷单行为也进行了深度监管并辅以严格的惩治措施。遵循前述司法律规划定，“刷单”行为的违法性是确定的，该行为将会晤对一系列的行政处�；蛘呔赫肪诚碌母好嫫兰�。
但在商标民事侵权诉讼中若何对待刷单问题，刷单是否影响赔偿数额简直定司法实际概想不一。第一种概想是：不认可刷单抗辩，网店经营者该当对其对表颁布的销售数量掌管，不论是否刷单，能够直接以颁布的数据来认定现实销售数量。重要理由是即便被告的刷单行为属实，刷单行为作为被告的一种经营战术，其主张是通过虚构买卖满足肯定的经营意图，获取更高的贸易排名、信誉度和用户接见量。刷单形成的虚伪买卖量，显著违背恳切信誉准则和合法经营理想，影响网络用户的真实选择，减损市场竞争者的诚事吠动价值，侵扰平正有序的网络营商环境，不应被激励和提倡。被告在选择刷单方面式牟取不当利益的同时，亦应承担其可能产生的贸易风险和司法责任。故不应支持被告主张在损失赔偿推算中扣除刷单部门。有部门法院在判例中也持这种概想。[1]第二种概想是：若是可能查明网络销售数据确系刷单，能够从销售数量中予以扣除，不计入犯法所得。[2]还有一种概想是：对于查明确系刷单的能够从销售数量中扣除，但仍应计入权势人的间接损失，作为确定赔偿数额的思考成分。
关于第一种概想，笔者以为刷单的不诚信行为固然对消费者造成误导，粉碎了平正竞争的市场秩序，但该行为自身的可非难性，不能当然地在确定赔偿数额时得出对被告不利的论断。凭据司律例定，知识产权侵权赔偿重要以权势人现实损失或侵权获利作为确定赔偿额的方式，在损失及获利均无法查明的情况下还能够合用法定赔偿的方式确定赔偿额。权势人的商誉凹凸、侵权具体情节及主观恶意大幼能够作为法定赔偿的参考凭据�？杉�，赔偿额简直定依然是以最大限度还原真实的销量情况及侵权情节为沉要凭据。因而，若被告确有证据证明有关买卖数量系刷单而来，则在确定赔偿数额时该当予以扣除，从而体现审判的平正公正。不然有违民事审判是以证据为基础来认定司法事实的根基审理准则。在最高人民法院2017年颁布的第16批第87号领导性案例（郭明升、郭明锋等假冒注册商标案）中，最高人民法院的裁判概想明确指出：“1.假冒注册商标犯罪的犯法经营数额、违法所得数额，该当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来纪录、送货单、快递公司电脑系统纪录、被告人等所作记账等证据认定。2.被告人辩解称网络销售纪录存在刷诺言的不真实买卖，但无证据证实的，对其辩解不予选取。”该案虽为刑事案件，但对于知识产权民事侵权案件中若何认定刷单问题同样拥有领导意思。有概想不安若是选取确定赔偿额时扣除刷单数量的作法，无疑是狂妄这种不诚信行为。现实上，刷单行为自身的违法性，齐全能够交由市场监督治理部门通过行政伎俩进行规造和处置，且各个电商平台自身也造订了对虚伪刷单行为的造裁措施，已经查实存在刷单行为，商家将支出高昂的价值，故齐全能够达到规造的主张。关于第二种概想，笔者以为若是单一将刷单数从销售数量中予以扣除，侵权行为人对此不用承担任何不利后果对权势人的�；ひ彩怯懈好嬗跋斓�。笔者偏差于第三种概想，即对刷单行为的司法态度和处置尺度该当是依法认定并贴合知识产权权利和知识产权诉讼的特殊性。
三、“刷单”的证据审查尺度和对确定赔偿额的影响
《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的定见》（法发〔2020〕33号）第8条划定：“人民法院该当积极使用当事人提供的起源于工商税务部门、第三方贸易平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的有关数据以及行业均匀利润率等，依法确定侵权获利情况。”2020年11月18日执行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干划定》第三十一条划定：“当事人提供的财政账簿、管帐凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册蹬仔关纪录，设备系统存储的买卖数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估汇报，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的纪录等，能够作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。”可见，遵循上述领导性文件和司法诠释的划定，平台所颁布的销售数据是能够直接作为证明侵权行为人销售数量的证据。侵权行为人若是对该销售数量有异议，主张存在刷单行为，则应遵循“谁主张、谁举证”的举证准则提供充分的反证，并且在证据的审核上该当从严把握。实际中，由于电商平台往往对刷单设有技术防控措施，对查实的刷单行为有严格的惩治造度，因而卖家的刷单必要从支付、快递发货等环节做得相当真切方能实现。这也导致被告自证刷单在举证上存在很大难题。对于侵权人仅辩称网络刷单行为是网络销售常态，销售量、评价数量等数值均为虚伪，但无法提供证据或提供的证据不及以证明的，目前各地法院的概想一致，均不认可“网络刷单”的辩解。实际中，被告为了证明存在刷单行为，重要会提供网页销售纪录、谈天纪录、银行汇付款纪录等系列证据来佐证。仅凭某一项单一证据往往无法证实被告的主张。通常来说经人民法院审核，若是被告提供的网页销售纪录、买卖相对方信息（如支付宝等具体信息）、银行汇付款纪录（被告汇款给刷客）、网络谈天纪录等证据在功夫、对象、数量、金额上吻合，且网页销售纪录、银行汇付款纪录与被控侵权产品成交纪录逐一对应，使刷单事实达到了高度可能性水平，足以让裁判者内心确信，那么法院在确定侵权的情况下，能够扣除卖家虚伪买卖部门的销量，以现实销量来认定网上的销售数量从而推算出侵权行为人的犯法获利。
如上所述，笔者以为固然对于查明确系刷单的数量能够从销售数量中扣除，但仍应计入权势人的间接损失，作为确定赔偿数额的思考成分。由于基于知识产权权势的特殊性，刷单行为固然没有形成侵权产品的现实销售，不会导致权势人的直接损失，但依然可能带来权势人的间接损失。所以，即便扣除刷单数，在确定赔偿额时也该当思考权势人的间接损失，以提升赔偿额的合理性和正确性。如在商标侵权诉讼中中，侵权人的刷单行为固然使侵权人现实侵权获利相对削减，但是该行为依然对商标权势人的利益造成了侵害，使得权势人商品的市场营销、商品商誉、市场份额受到不利影响和冲击，因而，刷单行为不能成为侵权人免去赔偿责任的正当理由。[3]在浙江省孝感市中级人民法院审理的浙江朴素电器有限公司诉慈溪市长河清阳洁具厂侵害实用新型专利权纠纷一案中。[4]法院以为，固然刷单产生的是虚伪销量，不应计入侵权产品销量，但刷单造成权势人间接损失，应计入赔偿额。间接损失蕴含以下几方面：一是销量流失，二是价值侵蚀，三是商誉降落。法院具体以为，在专利侵权诉讼中，侵权产品销量与原告损失及被告获利及被告的侵权情节直接有关，一方面不能由于被告刷单行为拥有犯法性而全盘否定刷单的事实，需在证据上严格审核查明该事实；另一方面，刷单事实如成立也不能单纯地从数量上扣减侵权产品销量以确定原告损失及被告获利，而应从案件具体情况启程，综合确定对被告民事赔偿责任的影响。被告该刷单行为，以虚伪买卖为伎俩，以吸引消费者误认采办为主张，固然在被告获利上可相对削减，但该行为依然对原告造成了真实销售量之上的侵害，使得原告对专利产品的市场推广受到不利影响，分流了指标消费者确把稳力，也因被告侵权产品相对原告专利产品仅为约四分一的售价，大幅降低了浏览电商网站的消费者对专利产品售价的认可度，从逻辑上必然会间接地造成原告专利产品销量受损的事实，并且该销售量排名及有关综合排名在电商平台上持久存在，也使得原告遭逢了持久的间接损失，该部门损失不言而喻地与被告恶意刷单有关联，并与刷单数量正有关，应由被告承担相应的赔偿责任。上述裁判概想比力好的论述了对刷单行为的司法审查态度和计入间接损失的事实和司法凭据，值得借鉴。
